周虎赛

 

为有效应对当前犯罪率趋高，进一步保障人权，刑事司法部门既要加大犯罪打击力度，又要强化案件办理的灵活性和规范性，对刑事强制措施的灵活规范适用成为实现这一目标的突破点。修改后的《刑诉法》对强制措施的规定进了一大步，尤其是完善了监视居住制度。监视居住制度在1963年《刑诉法（初稿）》、1979年、1996年《刑诉法》中均做过规定，通过2012年的修改将条文增设至7条，不仅在适用条件上将监视居住与取保候审进行拆分，而且更加明确规定监视居住的决定或批准主体、执行场所、方式、合法性监督等内容，使得监视居住制度的内涵发生了质的变化。  

修改后的《刑诉法》赋予监视居住特定的价值，将其定位介于取保候审和逮捕之间的一种独立的非羁押性强制措施。基于保障人权方面考虑，又对指定居所监视居住（以下简称“指定监居”）的情形新增了折抵刑期制度，使得有些人据此对该制度的法理逻辑产生了质疑，认为指定监居已经脱离监视居住的概念限制，成为现有五种强制措施不能涵括的第六种强制措施。【1】笔者认为，折抵刑期制度不影响指定监居的非羁押性质，只是立法对被指定监居人人身自由限制后的一种救济。

一、全面把握指定监居的制度内涵

修改后的《刑诉法》实施三年来，各地对指定监居制度的适用和执行很不平衡。有的地方司法机关将“指定监居”理解为是对纪检监察机构的“双指”、“双规”的法律改造【2】，造成变相羁押；有的地方司法机关仍将监视居住与取保候审等同理解，应当适用的而不适用，或仅办理手续后疏于监管，以致放任自流。有鉴于此，基层司法机关刑事司法人员理应厘清理念，走出窘境，准确理解指定监居的内涵。

（一）从强制措施体系上全面理解指定监居制度

适用指定居所监视居的第一层次考虑：根据刑诉法第72条的规定，必须满足第79条规定“逮捕条件”。即犯罪嫌疑人、被告人的行为达到逮捕标准。再看是否满足第72条规定的几种情形，尤其注意第72条的（1）、（2）、（5）项规定与取保候审的对应情形规定重合，当这几类情形出现时，若不符合逮捕条件，则只能适用取保候审，实践中不可混淆。第二个层次考虑：在满足监视居住的适用条件时，若出现（1）无固定住处的；（2）涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的等情形时方可适用，不可忽视第72条的规定而径自“指定居所”监视居住。

（二）准确理解指定监居适用条件的相关概念

1、关于“特别重大贿赂犯罪”。“贿赂犯罪”仅指规定于刑法分则第8章，由检察机关立案查处贿赂犯罪。不应包括规定于刑法分则第3章中由公安机关管辖的非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪和对外国公职人员、公共组织官员行贿罪等破坏社会主义经济秩序类型犯罪。公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）对此已明确规定，实践中不可仅字面理解而机械司法，从而错误适用指定监居。

根据最高检《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第45 条规定：“有下列情形之一的，属于特别重大贿赂犯罪：（一）涉嫌贿赂犯罪数额在50 万元以上，犯罪情节恶劣的；（二）有重大社会影响的；（三）涉及国家重大利益的。”需要注意：（1）将50万元作为全国适用指定监居的数额标准，可能因各地经济发展情况不同带来执行中的地域不平衡，应予注意【3】。（2）具体案件的赃款数额处于待查待证状态，并不确定。在适用指定监居时，随着诉讼阶段的推进审查赃款是否达50万数额，如在侦查阶段可以按举报数额或行贿人证言证明的数额来初步确定，在公诉及判决阶段，分别按审查或判决认定的数额来确定。要遵循刑事诉讼规律，依据证据的证明程度对指定监居的必要性进行审查，最大限度保障犯罪嫌疑人的人身自由。（3）案件赃款数额达至50万元，结合犯罪情节是否恶劣、是否有重大社会影响、是否涉及国家重大利益等情形，再通过对可能判处刑期的估量反向审视，看法定刑是否在10 年有期徒刑，进行综合考虑适用。

2、关于“在住处执行可能有碍侦查”。最高检《规则》、公安部《规定》中作出的解释都是“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供，可能自杀或者逃跑等”。实践中具体有以下情形：（1）共同居住人有共同作案可能或者嫌疑的；（2）同案的其他犯罪嫌疑人没有到案的；（3）犯罪嫌疑人可能潜逃、串供或者隐匿、毁灭证据、转移赃款赃物的；（4）在住处执行不便于采取电子监控等监视居住措施的；（5）异地办案、异地用警，需要异地控制的。对这些情形的把握，侦查机关享有主导权，极易出于打击犯罪的考虑，将被指定监居人完全控制，以尽快获取相关的证据。甚至绕过羁押监所的监督，对本来应逮捕的犯罪嫌疑人改用指定监居，以致对指定监居措施的滥用。笔者认为，根据刑法谦抑性原则，不应随意扩大对“有碍侦查”的解释。

3、关于“无固定住处”。“固定”是一个相对的概念。根据民法原理【4】公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地，但住医院治病的除外。而监视居住最长不得超过六个月。笔者认为，“固定住处”不同与民事法律规定的“经常居住地”， 应与监视居住的时限规定相对应。犯罪嫌疑人、被告人在办案地连续居住六个月以上的住处（除流浪于公共场所）即为“固定住处”。要坚持地域管辖原则，审查犯罪嫌疑人、被告人户口所在地是否为常住地及有无有房产等情况，不能想当然将外来人员（户口不在本地）一律视为 “无固定住处”。另外，若犯罪嫌疑人在包括办案地在内的多地均有房产的，应当认为其在办案地“有固定住处”。

二、严格指定监居的决定及批准执行程序

（一）适用指定监居须经上一级人民检察院或者公安机关批准

应当明确“上一级人民检察院和公安机关”，系指办理具体案件的人民检察院、公安机关的上一级人民检察院、公安机关。需要细化指定监居的审批流程。应当由办案人员提出意见，部门负责人审核并报经本院检察长同意或提请召开检察委员会讨论形成意见，后立案手续、相关证据、指定监居的安全防范预案等材料等一并以书面形式呈报上一级人民检察院对口部门审核决定。上级对口部门收到案卷材料后在必要期限内作出是否批准的决定。若批准，则应开具《指定监居同意书》，连同案卷材料一并交下级对口部门付诸执行。若不予批准，则应开具《不予批准指定监视居住决定书》送达下级申请机关并说明理由。

（二）关于“指定居所”的理解

刑诉法对“指定居所”采用排除式规定，即排除办案机关所在的市、县内犯罪嫌疑人的原有“住处”、以及羁押场所、专门的办案场所。实践中办案机关的对指定居所的空间范围难以把握，常出现同案异处的混乱局面。《规则》规定三个条件：即具备正常的生活和休息条件；便于监视、管理；能够保证办案安全，但仍较为笼统，笔者认为，所指定“居所”应该是符合一般社会自由人的居所应该具备的条件，在空间、通风、采光、洗浴、饮食等条件都符合居住标准。同时要进行特殊的处理，便于监视和管理并能保证办案安全。建议结合当地实际制定居所的具体量化标准，建立固定监视居住场所。以地市级为单位，通过争取当地政府支持，由财政拨出专项资金，建造专门用于作为监视居住的指定居所，其中配备录音录像设备、视频监控、安全检查等技术设备。在过渡期间，可考虑比较僻静的能够保证办案安全的内部招待所、宾馆、培训中心等，消除居所内和周边不安全隐患，作为替代场所。

（三）公安机关应严格规范执行指定监居制度

1、公安机关应严格依据刑诉法第75条规定对被指定监居人进行监督考察。被监视居住人离开指定居所、与他人会见和通信的的是否经批准、护照等出入境证件、身份证、驾驶证件是否已上交保存，通过电子监控、不定期检查等监视方法对被指定监居人进行跟踪监控，防止其实施“有碍侦查的”行为。

2、公安机关在执行指定监居过程中要防止屡禁不止的刑讯逼供问题。修改后的刑诉讼法规定: 对犯罪嫌疑人拘留、逮捕后应立即送看守所羁押; 对犯罪嫌疑人的讯问应当在看守所内进行，而且根据犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的性质、轻重，对讯问过程必须录音录像或者可以录音录像; 不得强迫任何人证实自己有罪; 对于通过刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人口供，应当排除其证据效力等。

3、严格履行对于被监视居住人的家属通知职责。公安机关可能以法律没有明确何谓“无法通知”以及应当通知被监视居住人的家属“什么”内容为由，在实践中通过解释“无法通知”的情形不通知被监视居住人的家属，或者虽然通知但不明确告知监视居住的原因和地点，使犯罪嫌疑人、被告人在某种意义上处于“强迫失踪”【5】状态。以防可能出现权力寻租现象，产生司法腐败问题。

三、严格执行有效监督问题

修改后的刑诉法第73条规定了检察机关对指定监居的决定和执行是否合法实行监督，但并未规定具体的监督方式。作为监督主体的人民检察院由于其自身在适用此措施时也存在相应的决策权，这种自我监督机制容易出现监督乏力。立法上这种的监督制约机制的不健全，对违法执行行为难以有效地预防和抑制。为了依法做好监督工作，笔者认为可从以下几个方面考虑：

（一）通过司法解释明确规定具体的监督程序

由公安机关决定采取指定监居的，应当抄送同级检察院，同级检察院侦查监督部门认为适用不当的，有权提出纠正意见; 检察院决定采取指定监居的，应当抄送上级检察院，上级检察院侦查监督部门认为适用不当的，有权要求下级检察院予以解除或者变更强制措施; 法院决定采取指定监居的，应当抄送同级检察院，同级检察院公诉部门认为适用不当的，有权提出纠正意见。

（二）检察机关对公安机关的执行活动进行常规监督

主要监督内容包括执行主体是否非公安机关、指定的居所是否符合刑诉法及规则规定、是否有超期羁押问题、对被监视居住人是否有继续适用指定监居必要性、执行监视居住过程中的讯问活动是否规范、有无刑讯逼供、电子监控、通信等是否有违法和不规范之处、通知家属、辩护人等政策的执行活动是否违法、是否有疏于执行而导致被指定监居人脱监的情况。在指定监居期间，负责监督的检察院应当定期派出检察人员到指定的居所进行巡视，发现问题及时提出纠正意见。

（三）加强对被监视居住人的权利救济

尽管刑诉法第95条规定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请变更强制措施、要求解除指定监居的权利，但缺乏相应的程序性保障机制。为此要通过司法解释进行补充完善。规定指定监居后，决定机关仍应对指定居所的必要性进行审查，在不需要继续指定监居时释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施。

 

 

注释：

1、左卫民：“指定监视居住的制度性思考”，载《法商研究》，2012年第3期。

2、李晓佩：“应制定指定监居法律监督细则”，载《人民检察》，2013年第16期。 

3、彭玮蔚、洪梓琪：《湖南去年查处贪污贿赂犯罪逾千人，厅级干部10 人》，正义网：http://news.jcrb.com/jxsw/201101/t20110124_492369.html。

4、参见《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第9 条。

5、联合国大会2006 年12 月通过的《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》第2 条规定，“强迫失踪”系指由国家代理人，或得到国家授权、支持或默许的个人或组织，实施逮捕、羁押、绑架，或以任何其他形式剥夺自由的行为，并拒绝承认剥夺自由之实情，隐瞒失踪者的命运或下落，致使失踪者不能得到法律的保护。