一、基本案情

2013年底的一天夜晚，被告人陆某等七名年青人在某市一酒吧内喝酒聊天，期间陆某在酒吧舞池跳舞时与被告人葛某的肢体发生碰撞并发生争执，陆某掌掴了葛某一个耳光，葛某由此产生报复心，电话邀约被告人潘某为他出气。葛某的另一朋友朱某（案发时未满十六周岁）也在现场给其舅舅陈某打电话告知情况，陈某便纠集了王甲、王乙等十余名年青人陆续赶到酒吧门口为葛某一方撑腰。于是，陆某等七人与葛某等十余人发生了一场拳打脚踢的混战，被告人潘某因与陈某喊来的年青人互不认识而发生误打，最终被“自己人”用长矛捅成重伤，期间被告人王甲和王乙均手持砍刀欲砍向对方但未砍到人。被告人陆某等七人自感打不过对方，先后逃离现场，斗殴行为结束。

二、定性分歧

本案如何定性，有两种观点。一种认为本案的定性属寻衅滋事罪，即本案的被告人因琐事发生纠纷，双方均逞强斗狠，继而在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱。另一种认为本案除了首要分子陈某（已另案处理）以及在斗殴中造成他人重伤的直接责任人张某（已另案处理）应当以故意伤害罪（重伤）论处外，其余被告人均应以聚众斗殴罪定性。

三、法理剖析

聚众斗殴罪与寻衅滋事罪虽然均属于扰乱公共秩序罪的范畴，行为人主观上往往都具有滋事行凶等动机且通过斗殴行为寻求精神刺激的犯罪目的。但聚众斗殴罪一般是指聚集多人攻击对方身体或者相互攻击对方身体的行为，即“聚众”与“斗殴”行为并存，斗殴的双方都可以构成本罪，但只追究“首要分子”和“积极参加者”的刑事责任，参与斗殴态度不积极或者尾随参与作用不大的不以犯罪论处。而在公共场所无事生非、起哄闹事、随意殴打他人的寻衅滋事罪必须达到情节恶劣或者造成公共场所秩序严重混乱的程度方能以寻衅滋事罪定性，但对行为人不存在必须是“首要分子”和“积极参加者”的身份，即“一般参加者”和“尾随参与者”均可构成犯罪。

在本案中，被告人陆某与被告人葛某、潘某发生争执时双方确实具有互不相让、逞强好胜、肆意挑衅的主观故意，但当双方言语不和相约斗殴时，案情便发展到具有二、三十余名年青人参加的成帮结伙地互相殴斗打群架的行为，此时原来只有几个人参与的寻衅滋事行为已经蜕变为大规模的结伙械斗的恶性行为，这不是单纯的因滋事动机无事生非而聚集多人的随意殴打他人的行为，本案更符合聚众斗殴罪的主观和客观特征，即犯罪双方均在三人以上且均有与对方殴斗进行报复的故意，双方殴打的对象不是特定的对方的某一个人，而是不特定的对方的人。故聚众斗殴罪最明显的双重特征就是这种“聚众性”与“对向性”。

四、量刑问题

聚众斗殴罪与寻衅滋事罪的量刑是有区别的。我国刑法对聚众斗殴罪的第一个量刑幅度是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，第二个加重量刑幅度是在三年以上十年以下有期徒刑（不含因聚众斗殴致人重伤、死亡依故意伤害罪、故意杀人罪的处罚标准）。寻衅滋事罪的第一个量刑幅度是五年以下有期徒刑、拘役或者管制，第二个加重量刑幅度是在五年以上十年以下有期徒刑。可见我国刑法对同属扰乱公共秩序的两种犯罪，围绕犯罪深度及内涵是区别对待的，彰显了刑法的罪刑法定原则和刑法的谦抑性。

本案中王甲和王乙虽手持器械但在斗殴中并未使用如何量刑问题。公诉机关认为被告人王甲和王乙均持械来到斗殴现场，在实际斗殴中虽然没有使用，但不排除在情况不利等紧急情况下使用的可能，从而给社会造成更大的危害，而且持械行为本身就容易激化社会矛盾，应当加大对这种行为的处罚力度，使其罚当其罪。一审法院采纳了公诉机关的意见，认为王甲和王乙携带器械主观上有使用的企图，应认定为持械聚众斗殴。考虑王甲和王乙虽都持械但未使用的情节，且具有投案自首和坦白的情节，对两人量刑予以了适当的酌减，分别在有期徒刑二年五个月和有期徒刑三年的幅度之间。